“不锻炼,不节食,一个月能瘦20斤。”家住浙江省杭州市的周女士（化名）轻信网上宣传,花高价在微商处购买几盒减肥药,服用几天后,还未等到变瘦,就出现心跳加快、口干舌燥等异常身体反应。经抽样送检,该减肥药被检测出含有“”成分，即国家明文规定的食品中禁止添加物质。杭州警方循线深挖,成功破获一起涉案456000元的生产、销售有毒有害食品案件,抓获嫌疑犯3名。

  周女士吃的“中药七天瘦、植物三天瘦”,是又一款“网红”减肥药。之所以说“又”,是因为类似减肥药不断出现。减肥胶囊、减肥糖果、减肥花茶、海淘“特效减肥药”、减肥可乐 Coke Cola plus、左旋肉碱咖啡王、减肥笔、闪电瘦、绿瘦“神奇粉末”……近年来各种减肥药层出不穷，轮番登场,让人目不暇接。

  这些非法减肥药虽名称各不相同,却具有相同的成分,即“”。由于有可能引起血压升高、心率加快等严重副作用,有增加心脏病风险,早在10年前已被禁止使用,周女士出现的症状,正是的副作用所致。尽管如此,的减肥作用仍被人利用,在市场上“阴魂不散”,从未真正离开。

  自2014年至2016年期间，被告人张某某注册了某公司经营化妆品和减肥药，为了谋取利益，利用互联网低价购买减肥胶囊（系“三无”产品）后再利用互联网销售，在得知所售卖的胶囊含有“西布曲某”成分后仍继续销售给刘某，销售金额2万元。经检测，该产品中非法添加国家明令禁止添加的药物“西布曲名”。

  被告人张某某为了谋取利益，销售明知含有有毒、有害非食品原料的食品，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。

  2017年初至今,被告人李某利用微信购买散装减肥胶囊及排毒丸子，后又通过淘宝等网站购买药瓶、包装盒、封口贴、打码器和说明书等物品，最后亲自灌装、封口、分装、打码，将包装好的假药分为月装（为乐瘦TM中药纤体瘦身素和乐瘦TM纤体排毒伴侣）和七天装（七天瘦身＋七天排毒，为江苏中药世家试用装），然后利用微信以招募代理的形式以200元至550元不等的价格对外进行销售，并通过中国邮政快递寄递假药，使用微信等方式收取货款。

  被告人李某违反国家对药品的管理制度，利用微信购买散装减肥胶囊及排毒丸子，后又通过淘宝等网站购买药瓶、包装盒、封口贴、打码器和说明书等物品，最后亲自灌装、封口、分装、打码，后将包装好的假药，利用微信以招募代理的形式对外进行销售，并通过中国邮政快递寄递假药，使用微信等方式收取货款，其行为已经构成生产、销售假药罪，应依法予以惩处，公诉机关指控成立。

  关于生产、销售“减肥药”行为的定性问题，在司法实务中大体上存在着两种认定：一种是认定为生产、销售有毒有害食品罪；另一种是认定为生产、销售假药罪。

  通过案例一，不难发现销售减肥药构成销售有毒有害食品罪的行为模式为：行为人利用互联网低价购买某款减肥药，然后利用互联网加价销售给第三人。通过案例二，不难发现生产、销售减肥药构成生产、销售假药罪的行为模式为：行为人利用互联网低价购买某款减肥药，又从网络上购买包装材料，然后亲自将减肥药灌装到自己购买的包装材料中，最后将包装好的减肥药销售给第三人。

  对比案例一和案例二，显而易见，行为人都不生产减肥药，只做减肥药的搬运工。案例二仅只是比案例一多了包装的步骤。两个案例的不同之处在于：案例二中，行为人为了更好地销售减肥药，制作了精美的包装，让减肥药看上去效果更逼真。案例一中，行为人仅只是在成本价上加价销售，对外包装不做任何改变。显然，案例二的社会危害性更大，因为精美的包装更具有欺骗性。

  如果说上述案例一和案例二相比较，多了包装程序的生产、销售“减肥药”行为构成生产、销售假药罪，那么同样都具有包装程序的生产、销售“减肥药”的行为，在司法实务中还存在罪名适用的混乱现象。因为从实质意义上来讲，包装行为并不是“生产假药”的行为，那么有些司法机关据此将该行为认定为生产、销售有毒有害食品罪（见案例三）。

  2015年3月前后至2016年3月期间，被告人何某某利用互联网购得含有非法添加物质、且服用后对人体有着非常明显不良反应的减肥胶囊，并设计外包装、说明书等，自创“SLIM”品牌，通过手机微信等方式销售......。

  被告人何某某生产掺入有毒、有害于人体健康的物质的保健食品并向他人销售，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。

  2017年以来，被告人唐某某以非法牟利为目的，利用互联网微信途径从被告人聂某等人手中进购含有成分的人用减肥药胶囊后，又利用互联网微信途径从他人手中进购印制涉案“中药七天瘦”“植物三天瘦”等品名的减肥药包装材料、标签，在江苏省沭阳县某地区储藏室内包装生产涉案减肥药胶囊......。

  被告人唐某某以营利为目的，违反国家的药品管理法律、法规，生产、销售假药，其行为均已构成生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元。

  通过比较案例三和案例四不难发现两个案例中的行为模式相类似，但是罪名却大不相同。比较生产、销售有毒有害食品罪和生产、销售假药罪的刑罚，都分为三个档次：基本刑、两种法定刑升格。除了最高一档的刑罚一致（致人死亡或者有其他很严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产）外，另外两个档次的基准刑，生产、销售假药罪（三年以下有期徒刑或者拘役；处三年以上十年以下有期徒刑）均比生产、销售有毒有害食品罪（五年以下有期徒刑；五年以上十年以下有期徒刑）的起刑点要低。

  也就是说，同一种行为在不一样的地区或不同法院判决的罪名不统一，相应地，依据罪名判处的刑罚也不统一。案例三与案例四相比，社会危害性程度类似（案例三和案例四的涉案金额均是十万元左右），但是案例三依据生产、销售有毒有害食品罪判处该被告人有期徒刑三年，并处罚金三十万元；案例四依据生产、销售假药罪判处该被告人有期徒刑一年三个月，并处罚金十万元。除了不一样的地区的经济发展水平不一样之外，这两份判决的差距还是很大的。

  为弥补不同判决之间的差距，探究法院之间的司法认定不统一问题，有必要对该现象进行缘由分析，以规范司法定性。

  分析减肥药的罪名认定问题，首先要确定“”的性质，即到底是“药品”还是“非食品原料”。笔者从相关司法解释和鉴定意见两个角度来阐释这个问题。

  根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年5月4日起施行）第二十条的规定。

  （二） 国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；

  在2012年3月16日国家食品药品监督管理局发布的《保健食品中可能非法添加的物质名单》中，等非法添加物质在该名单上“名列前茅”。通过司法解释能确定是非食品原料。

  既然司法解释已经明确了为非食品原料，但为何还是有些司法机关将其认定为药品？

  同时，我们根据2014年施行的《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，来解释和认定“印刷包装材料、标签、说明书的行为”。

  该解释第六条规定：以生产、销售假药、劣药为目的，实施下列行为之一的，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“生产”:

  （二） 将药品原料、辅料、包装材料制造成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为；

  有些司法机关通过该司法解释第六条“印刷包装材料、标签、说明书的行为”为认定“生产假药”行为找到了定罪依据。但是，需要提醒的是，行为人主观上有无生产、销售假药的故意，是认定生产、销售假药罪成立与否的主观要件。根据主客观相一致的原则，行为人主观上不具有生产假药的故意，仅仅依据司法解释规定的包装程序来认定“生产假药”，是不足以认定为生产、销售假药罪的。比如：

  被告人史某某先后从他人手中购进“千妃蔓纤体酵素、千S美纤体酵素、LS纤体酵素，后又从被告人郑某某处购进由被告人郑某某、卢某某用“”、“荷叶碱”私自生产的价值人民币193650元的散装胶囊，又从崔某某手中购进药瓶，并委托丹东安信嘉华广告设计有限公司经营者孔某生产印刷背胶贴、盒子、说明书等物品，孔某又委托沈阳市新在线广告彩色印刷有限公司业务经理杨某对盒子及说明书进行印刷生产。被告人史某某先后在位于辽宁省丹东市元宝区江景之都18号1单元2201室、山东省平度市仁兆镇后高戈庄村232号家中用上述物品包装、生产“千S美纤体酵素”、“LS纤体酵素”等减肥产品。其间，被告人史某某向辽宁省丹东市的梁某销售“千妃蔓纤体酵素”等减肥药共计人民币82165元......”

  上诉人史某某明知是假药而予以生产、销售，其行为均已构成生产、销售假药罪。

  在这个案例中“千S美纤酵素”和“LS纤体酵素”，一方面，从名称上来看，酵素属于保健品，既不属于药品，也不属于食品；另一方面，从酵素成分来看，酵素里含有，属于有毒、有害的非食品原料，也不属于药品。因此，本案行为人并没有生产、销售假药的故意，不宜认定为生产、销售假药罪。

  司法实务中，经常会出现司法机关不确定是不是是非食品原料而请示当地的食品药品监督管理局来对其定性。

  根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定：“足以导致非常严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”“有毒、有害非食品原料”难以确定的，司法机关能够准确的通过检验报告并结合专家意见等相关材料来认定。必要时，人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明。

  “辽阳市食品药品监督管理局关于核查《关于鉴定“偏方配制祛痘药水”是否为假药的函》、《关于鉴定“古方祛痘药水”是否为假药的函》、“减肥胶囊（雅诺化妆品供货）、（九正供货）、（胶囊AA-强效减肥工厂供货）、（×××供货）”是否为假药的函的复函，证明“偏方配制祛痘药水”、“古方祛痘药水”、“减肥药（胶囊彩色）”应按假药论处。”

  在这个案例中，某食品药品监督管理局对减肥药的定性出现了偏差，导致法院根据假药来定罪处罚，因而发生罪责刑不相适应的情形。作者觉得，在司法解释明确规定为非食品原料时，且认定为有毒、有害的非食品原料更有符合、更加有助于打击生产、销售减肥药行为时，不宜将其认定为假药。

  经过国家食品药品监管总局批准的减肥药只有一种，就是奥利司他。当然，奥利司他不是本文探讨的范围以内。因此，生产、销售“减肥药”行为最大的争议就是“减肥药”是否是药，这并不是“白马非马”的悖论。首先，“减肥药”是民众的惯称，除了国家禁止使用的有毒、有害非食品原料以外，其并不具有药的属性。其次，许多食品也能添加有毒、有害的非食品原料，却并不以“减肥药”相称。最后，最重要的是，“减肥药”并不是仿制奥利司他，更无从谈起假药了。因此，把“减肥药”认定假药是不恰当的。

  另外，即便是生产、销售减肥药行为在法条适用上存在想象竞合，那也应当从重处罚。

  根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“生产、销售不符合食品安全标准的食品，有毒、有害食品，符合刑法第一百四十三条、第一百四十四条规定的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”可见，同时构成生产、销售假药罪和生产、销售有毒有害食品罪的想象竞合，应当按照处罚较重的规定以生产、销售有毒有害食品罪定罪处罚。

  综上，打击非法生产、销售“网红”减肥药乱象需要严厉司法来治理。司法严厉的前提必须是司法准确。然而在司法实务中，罪名的适用混乱，笔者从正反两面分析了适用罪名不统一的原因，并逐一分析适用不同罪名的恰当与否，得出应当以生产、销售有毒有害食品罪定罪处罚。当然，司法只是社会治理的最后一环，让“有效减肥”的噱头难以为继，需要从源头上管控好，让非法“网红”减肥药失去原料供给。

  周雪，浙江厚启律师事务所实习生，浙江工商大学刑法学在读研究生，曾在杭州经济技术开发区人民法院实习。

  浙江厚启律师事务所是华东地区首家以商事犯罪辩护与防控为特色的合伙制刑事专业律所。

  经中国人民大学律师学院院长办公会批准，律师学院商事犯罪研究中心决定在浙江厚启律师事务所设立浙江分中心，并于2016年12月18日“首届全国商事犯罪预防与管控年度论坛”上正式授牌。浙江厚启律师事务所以中国人民大学商事犯罪研究中心浙江分中心为依托，致力于商事犯罪辩护及风险防控研究，以研究成果促进法律服务技能的提升，以优质的法律服务保障企业的健康、快速、稳步成长。

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